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转包、分包行为的认定及相互区别
根据《建筑法》及相关法律的规定,建设工程分包是指经发包人同意或者认可,建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见,分包是在总承包合同之外,以总承包人(分包合同的发包方)与分包人(分包合同的承包方)为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件:
  (1)须经发包人同意或者认可;
  (2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程;
  (3)分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责,并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
  建设工程转包是指承包人在承包建设工程后,又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(即转承包人)。转让后,转让人退出承包关系,受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人,转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似,乃至有学者认为:“转包在理论上称为合同的转让,是合同权利义务的概括转让。”从上述分包、转包的定义来看,两者的区分是比较容易的。但实践中,从合同约定的具体内容及实际履行行为来看,两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分:
  (1)承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人,分包承包人在总承包合同关系中,仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方,原承包合同的承包方则退出承包合同,使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。
  (2)权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同,其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变,仅主体发生了变更,受让人直接享有原承包合同的权利和义务。
  (3)法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为,法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因此,违反法律强制性规定的转包合同是无效的。
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